Cualquier familia inmersa en un proceso de ruptura debe afrontar una serie de planteamientos a la hora de determinar cómo les afectará la nueva situación. Sin duda el de más trascendencia consiste en determinar quién debe ostentar la guarda y custodia sobre los hijos menores. Las opciones son: ambos progenitores, de forma compartida, o uno de ellos, de forma exclusiva.
La importancia de la cuestión no sólo gravita en motivos afectivos. También trasciende a otras decisiones que se deben tomar en el proceso de ruptura. Estas cuestiones a considerar, son la atribución del uso de la vivienda común o la cuantificación del derecho de alimentos de los hijos.
Custodia compartida con carácter general en la guarda y custodia
A la hora de abordar la cuestión, el legislador atiende a dos criterios fundamentales (artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña):
1) el carácter compartido de las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, que en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente;
2) el interés del menor.
En tal sentido, la decisión sobre el régimen de relación de los hijos con los progenitores deben adoptarla estos últimos. Tal decisión deberá plantearse por medio de una propuesta de Plan de Parentalidad (o Convenio Regulador, en derecho civil común). Dicha propuesta deberá someterse a la aprobación de la autoridad judicial. El juez la aprobará si considera que no es perjudicial para los hijos (artículo 233-10 del Código Civil de Cataluña y 90 del Código Civil común).
Sin embargo, habrá casos en que los padres no se pongan de acuerdo sobre esta cuestión. En tales casos (y en aquellos otros en que el Plan de Parentalidad no sea aprobado) la decisión final deberá ser adoptada por el juez.
A la hora de adoptar su decisión, debe el juez recordar que, por encima de todo, prevalece el carácter compartido de las responsabilidades parentales. No obstante, podrá atribuir la guarda de forma exclusiva a uno de los progenitores, si el interés superior del menor lo requiere.
Circunstancias a tener en cuenta para el régimen de guarda y custodia
El legislador determina los criterios que servirán de pauta al juez a la hora de adoptar su decisión:
a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares;
b) la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad;
c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores;
d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) la opinión expresada por los hijos;
f) los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento;
g) la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
Novedad introducida por el Decreto-ley 26/2021, de 30 de noviembre de 2021:
Se indica que en interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal (artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña).
Ante situaciones como las descritas es recomendable acudir al asesoramiento de un abogado.